Bestuurdersaansprakelijkheid bij financiële problemen: de risico’s en hoe u zich beschermt!
Wanneer een Belgische onderneming in zwaar financieel weer terechtkomt, verandert ook de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan. In normale omstandigheden staat het belang van de vennootschap en haar aandeelhouders centraal. Zodra een onderneming met een dreigende insolventie wordt geconfronteerd, moeten bestuurders echter steeds meer rekening houden met de belangen van de schuldeisers.
In een eerdere blogpost stonden we al stil bij de knipperlichten bij een onderneming in moeilijkheden. In dit artikel bekijken we de verschillende aansprakelijkheidsrisico’s waarmee bestuurders worden geconfronteerd wanneer de financiële situatie van hun onderneming verslechtert.
Zowel het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV) als Boek XX van het Wetboek van Economisch Recht (WER) leggen bestuurders in deze omstandigheden belangrijke verplichtingen op. Wie niet tijdig of niet zorgvuldig handelt, kan daarvoor persoonlijk aansprakelijk worden gesteld.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheid
De alarmbelprocedure
Een van de belangrijkste wettelijke verplichtingen bij financiële moeilijkheden is de alarmbelprocedure. Wanneer de financiële toestand van de vennootschap bepaalde wettelijke drempels bereikt, moet het bestuursorgaan ingrijpen.
De precieze voorwaarden verschillen naargelang de vennootschapsvorm.
Bij een besloten vennootschap (BV) bepaalt artikel 5:153 WVV dat de alarmbelprocedure moet worden gevolgd wanneer het netto-actief negatief is of dreigt te worden, of wanneer niet langer vaststaat dat de vennootschap haar schulden gedurende minstens twaalf maanden zal kunnen betalen.
Bij een naamloze vennootschap (NV) geldt artikel 7:228 WVV. Daar wordt onder meer gekeken naar de verhouding tussen het netto-actief en het kapitaal. Wanneer het netto-actief door geleden verliezen onder bepaalde wettelijke drempels daalt, moet het bestuursorgaan de alarmbelprocedure opstarten.
Het bestuursorgaan moet vervolgens binnen de wettelijke termijn de algemene vergadering bijeenroepen. Die moet zich uitspreken over het voortzetten van de vennootschap, het nemen van herstelmaatregelen of, indien nodig, de ontbinding.
Het niet of laattijdig naleven van de alarmbelprocedure kan belangrijke aansprakelijkheidsgevolgen hebben. In bepaalde omstandigheden ontstaat bovendien een wettelijk vermoeden van aansprakelijkheid voor schade die derden door het verzuim hebben geleden.
De algemene bestuurdersaansprakelijkheid
Ook buiten de alarmbelprocedure moeten bestuurders handelen als een normaal, voorzichtig en redelijk bestuurder.
De rechter zal daarbij nagaan of de bestuurder, rekening houdend met de concrete omstandigheden, een beslissing heeft genomen die een zorgvuldig bestuurder redelijkerwijze ook had kunnen nemen.
Dat betekent niet dat bestuurders geen risico’s mogen nemen. Ondernemen houdt immers altijd risico’s in. Wanneer de financiële situatie echter ernstig verslechtert, wordt van het bestuur verwacht dat het die risico’s zorgvuldig beoordeelt.
Het aangaan van nieuwe, onverantwoorde financiële verplichtingen, terwijl redelijkerwijze duidelijk is dat de onderneming die niet zal kunnen nakomen, kan bijvoorbeeld als een bestuursfout worden beschouwd.
Oprichtersaansprakelijkheid
Ook de omstandigheden waarin de vennootschap werd opgericht kunnen later een rol spelen.
Wanneer een vennootschap binnen een bepaalde periode na haar oprichting failliet gaat, kan worden onderzocht of de oprichters over voldoende aanvangsvermogen beschikten om de voorgenomen activiteiten op een normale manier uit te oefenen.
Indien blijkt dat het vermogen of de inbreng kennelijk ontoereikend was, kan onder de wettelijke voorwaarden een oprichtersaansprakelijkheid ontstaan.
Aansprakelijkheid op grond van het insolventierecht
Wanneer de onderneming daadwerkelijk failliet gaat, komt Boek XX WER nadrukkelijk in beeld.
Kennelijk grove fout
Bestuurders kunnen onder de wettelijke voorwaarden persoonlijk aansprakelijk worden gesteld wanneer zij een kennelijk grove fout hebben begaan die heeft bijgedragen tot het faillissement.
Het gaat daarbij niet om een gewone vergissing of een verkeerde commerciële beslissing. Een kennelijk grove fout is een fout die een normaal en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden kennelijk niet zou hebben gemaakt.
Voorbeelden kunnen zijn:
ernstige tekortkomingen in de boekhouding;
het negeren van manifeste financiële problemen;
het aangaan van verplichtingen zonder redelijk vooruitzicht dat deze kunnen worden nagekomen;
ernstige vormen van onderkapitalisatie;
het bewust verwaarlozen van elementaire bestuursverplichtingen.
Bovendien moet worden aangetoond dat de fout heeft bijgedragen tot het faillissement. Er moet dus een voldoende causaal verband bestaan tussen de fout van de bestuurder en het faillissement.
Onder de wettelijke voorwaarden kan de bestuurder worden veroordeeld tot betaling van het volledige netto-passief of van een gedeelte daarvan. Deze aansprakelijkheidsgrond geldt niet voor kleinere ondernemingen: zij is niet van toepassing wanneer de gefailleerde onderneming over de drie boekjaren voor het faillissement gemiddeld minder dan 620.000 euro omzet had en het balanstotaal op het einde van het laatste boekjaar niet hoger was dan 370.000 euro.
Wrongful trading
Een bijzonder aandachtspunt is de zogenaamde wrongful trading.
Daarbij gaat het in essentie om het voortzetten van een onderneming op een ogenblik waarop de bestuurder wist of behoorde te weten dat er geen redelijk vooruitzicht meer bestond om de onderneming of haar activiteiten te redden.
Een bestuurder kan in die omstandigheden persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor de toename van het passief die tijdens de verdere voortzetting van de onderneming is ontstaan.
Het gaat dus niet om de eenvoudige vaststelling dat een onderneming uiteindelijk failliet is gegaan. De vraag is vooral of het bestuur, op het ogenblik dat het voortzetten van de activiteit niet langer verantwoord was, toch heeft nagelaten om passende maatregelen te nemen.
RSZ-schulden
Ook achterstallige sociale bijdragen kunnen tot persoonlijke aansprakelijkheid leiden.
Onder de wettelijke voorwaarden kunnen bestuurders persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor bepaalde openstaande RSZ-schulden van de nieuwe onderneming. Dit geldt wanneer zij, binnen de vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring, betrokken waren bij minstens twee eerdere faillissementen of vereffeningen waarbij RSZ-schulden onbetaald zijn gebleven.
Fiscale aansprakelijkheid
Bestuurders van ondernemingen in moeilijkheden moeten daarnaast bijzonder aandachtig zijn voor fiscale schulden.
Zowel de btw-wetgeving als het Wetboek van de Inkomstenbelastingen bevat specifieke bepalingen over de aansprakelijkheid van bestuurders voor onder meer btw-schulden en bedrijfsvoorheffing. De hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor onder meer btw-schulden en bedrijfsvoorheffing is sinds 2020 geregeld in het Wetboek van de minnelijke en gedwongen invordering van fiscale en niet-fiscale schuldvorderingen.
Bij herhaalde niet-betaling kan onder de wettelijke voorwaarden een vermoeden ontstaan dat de niet-betaling het gevolg is van een fout van de bestuurder.
De bestuurder kan vervolgens persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de betrokken fiscale schulden, tenzij hij kan aantonen dat de niet-betaling het gevolg was van omstandigheden die hem niet kunnen worden verweten.
Een tijdelijke liquiditeitscrisis, veroorzaakt door bijvoorbeeld het onverwachte faillissement van een belangrijke klant, kan daarbij relevant zijn. De concrete omstandigheden blijven evenwel doorslaggevend.
Strafrechtelijke aansprakelijkheid en beroepsverbod
De risico’s voor bestuurders beperken zich niet tot burgerlijke aansprakelijkheid. Bij fraude of andere ernstige misdrijven kan ook strafrechtelijke aansprakelijkheid ontstaan.
Zo kunnen bestuurders zich onder bepaalde omstandigheden schuldig maken aan strafbare feiten in verband met faillissement, bijvoorbeeld wanneer zij bewust activa onttrekken, de boekhouding achterhouden of vervalsen, of het faillissement op frauduleuze wijze proberen uit te stellen.
Daarnaast kan aan een bestuurder onder de wettelijke voorwaarden een beroepsverbod worden opgelegd. Een dergelijk verbod kan ertoe leiden dat de betrokkene gedurende een bepaalde periode geen bestuursmandaat meer mag uitoefenen of geen zelfstandige beroepsactiviteit mag starten.
Hoe kan een bestuurder zijn aansprakelijkheidsrisico beperken?
Het beperken van persoonlijke aansprakelijkheid begint niet op het moment dat het faillissement zich aandient. Het is een continu proces van zorgvuldig en gedocumenteerd bestuur.
Zeker wanneer de eerste knipperlichten zichtbaar worden, is een snelle en doordachte reactie essentieel.
Zorg voor een duidelijke paper trail
Beslissingen van een collegiaal bestuursorgaan worden bij een aansprakelijkheidsprocedure achteraf vaak nauwkeurig onderzocht. Het is daarom belangrijk dat belangrijke beslissingen, waarschuwingen en afwijkende standpunten duidelijk worden vastgelegd in de notulen.
Een bestuurder die meent dat een beslissing of handelwijze van het bestuur niet verantwoord is, doet er goed aan zijn bezwaren duidelijk te laten opnemen in de notulen.
Handel tijdig
Een bestuurder die financiële problemen vaststelt, mag niet onbeperkt afwachten.
Wanneer de knipperlichten rood kleuren, moet het bestuur onderzoeken welke maatregelen mogelijk en noodzakelijk zijn. Dat kan bijvoorbeeld betekenen dat de alarmbelprocedure wordt opgestart, dat bijkomende financiering wordt onderzocht of dat een procedure van gerechtelijke reorganisatie wordt overwogen.
Wanneer de voorwaarden voor een faillissementsaangifte zijn vervuld, moeten ook de wettelijke termijnen worden gerespecteerd.
Meld betalingsproblemen tijdig
Bij betalingsproblemen is het belangrijk om niet alleen naar leveranciers en financiële instellingen te kijken, maar ook naar de fiscale en sociale schuldeisers.
Wanneer de onderneming haar btw of bedrijfsvoorheffing niet langer kan betalen, moeten de wettelijke meldingsverplichtingen zorgvuldig worden nageleefd. Een correcte en tijdige melding kan onder de wettelijke voorwaarden belangrijk zijn bij de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders.
Zorg voor een duidelijke bevoegdheidsverdeling
Een duidelijke verdeling van bevoegdheden binnen het bestuursorgaan kan bijdragen tot een beter bestuur en een betere controle.
Het delegeren van bepaalde operationele taken betekent echter niet dat bestuurders hun verantwoordelijkheid volledig kunnen afschuiven. Ook na delegatie blijft een passende toezichtsplicht bestaan.
Een bestuurder kan dus niet eenvoudigweg aan aansprakelijkheid ontsnappen door te stellen dat een bepaalde beslissing door een gedelegeerde bestuurder of een andere medewerker werd genomen.
Vraag tijdig extern advies
Een bestuurder hoeft niet over alle gespecialiseerde kennis te beschikken. Van hem wordt wel verwacht dat hij handelt zoals een zorgvuldig bestuurder dat in dezelfde omstandigheden zou doen.
Bij complexe financiële, juridische of boekhoudkundige problemen kan het daarom verstandig zijn om tijdig een onafhankelijk advies van een gespecialiseerde deskundige in te winnen.
Een goed gedocumenteerd advies kan aantonen dat het bestuur de risico’s heeft onderzocht en zijn beslissing niet lichtzinnig heeft genomen. Uiteraard ontslaat het inwinnen van extern advies de bestuurder niet automatisch van zijn eigen verantwoordelijkheid.
Kwijting en verzekering
Ten slotte kunnen ook kwijting en een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering (D&O) een rol spelen bij het beperken van financiële risico’s.
Kwijting heeft echter een beperkte draagwijdte en beschermt een bestuurder niet tegen iedere mogelijke aansprakelijkheidsvordering, in het bijzonder niet tegenover derden of wanneer sprake is van fraude of bepaalde wettelijke inbreuken.
Een aansprakelijkheidsverzekering kan de financiële gevolgen van bepaalde bestuursfouten opvangen, maar ook daar gelden polisvoorwaarden, uitsluitingen en wettelijke beperkingen.
Conclusie
Een onderneming in moeilijkheden stelt bestuurders voor moeilijke keuzes. Het is niet verboden om een onderneming in financiële problemen te proberen redden. Integendeel, een redelijke poging tot herstel kan perfect verantwoord zijn.
Het probleem ontstaat wanneer bestuurders te lang wachten, de financiële realiteit negeren of nieuwe risico’s blijven nemen zonder redelijk vooruitzicht op herstel.
De belangrijkste bescherming tegen persoonlijke aansprakelijkheid is daarom niet één afzonderlijke juridische techniek, maar een combinatie van tijdige actie, zorgvuldig bestuur, correcte besluitvorming, goede documentatie en deskundige begeleiding.
Wanneer de financiële toestand verslechtert, moeten bestuurders zich dan ook voortdurend de vraag stellen: is het nog verantwoord om de activiteiten voort te zetten en welke maatregelen moeten we nu nemen?
Een bestuurder die deze afweging tijdig maakt en zijn beslissingen zorgvuldig onderbouwt, verkleint niet alleen het risico op een verdere escalatie van de financiële problemen, maar ook het risico op persoonlijke aansprakelijkheid.
Dit artikel verscheen eerder op Jubel